Entenda a diferença entre guarda e tutela
Em um primeiro momento possa se ter a impressão de que elas são parecidas, por terem quase a mesma finalidade, existem diferenças que devem ser observadas.
A guarda pode ser atribuída em duas situações distintas:
Quando os pais de uma criança ou adolescente não vivem juntos, é preciso decidir quem ficará responsável pelos cuidados dos filhos (se apenas um dos pais, ou os dois), bem como com quem eles efetivamente morarão. Como na maioria dos casos os casais separados não moram juntos, essa decisão é importante e extremamente necessária, já que os filhos precisam ter um responsável direto por eles.
Quando a criança está sob os cuidados daqueles que não são seus pais biológicos, é necessário regularizar essa situação. A guarda, nesses casos, não deriva do poder familiar. Assim, como a criança está inserida num contexto familiar que não é formado por ela e por seus pais, é preciso definir um guardião legal para assumir as responsabilidades em relação a ela. Importante observar que essa situação não faz com que os pais percam o poder familiar sobre os seus filhos, existe apenas o objetivo de regularizar a real situação da criança e permitir que aquele que efetivamente está cuidando do menor tenha autonomia para tomar decisões sobre ele (tal situação pode ser alterada a qualquer momento, desde que em benefício do menor).
A tutela, por sua vez, diferentemente da guarda, somente é outorgada ao responsável pela criança quando não mais existir o poder familiar, seja pelo falecimento de ambos os pais, ou porque eles foram destituídos ou suspensos do poder familiar. Assim, para que a tutela seja concedida, tanto o pai quanto a mãe da criança já devem ser falecidos, ou o poder familiar deve ter sido retirado dos dois.
Importante esclarecer que, se os pais não tiverem nomeado previamente um tutor para o seu filho, existe uma ordem, indicada em lei, a ser seguida sobre quem deve ser nomeado como tutor: parentes consanguíneos da criança – em primeiro lugar os ascendentes, preferindo o mais próximo (avós, bisavós…); e depois os colaterais, também preferindo os mais próximos (irmãos, tios, primos, etc…). Porém, esta ordem não precisa ser seguida à risca, já que pode haver o desinteresse dos avós, por exemplo, em exercer a tutela dos netos, e o interesse de um dos irmãos, desde que seja maior de idade. A escolha será feita pelo Juiz, analisando de acordo com aquilo que corresponder ao interesse do menor.
Para facilitar o entendimento, vamos aos exemplos:
Guarda:
Ana é uma criança que não tem pai registral e sua mãe a deixou aos cuidados da avó materna. A avó pode entrar na Justiça para pedir a regulamentação da guarda da neta e, se for concedida, ela será a responsável legal por Ana. Neste caso, o poder familiar da mãe ainda assim existirá, ela apenas não está exercendo o conjunto de obrigações inerentes a ele, por exemplo a guarda.
Tutela:
O pai de Ana faleceu no ano de 2008 e a mãe faleceu em 2016. A avó materna deve entrar com um pedido de tutela da neta, já que Ana não tem mais os pais e, portanto, ninguém que exerça o poder familiar sobre ela. Importante esclarecer que o poder familiar não será exercido pelo tutor, já que é um direito/dever apenas dos pais, mas a avó será a responsável legal de Ana. No curso do processo, a guarda provisória de Ana pode ser entregue à avó materna, mas somente até a finalização do processo, quando então a avó será nomeada a tutora de Ana.
Assim, se ambos os genitores de uma criança vêm a falecer, os avós, por exemplo, podem ingressar com um pedido na Justiça, demonstrando que estão responsáveis pelo neto e, então, a eles será concedida a tutela do pequeno, se respeitado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.